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哈耶克曾经指出：对物质平等（material equality）的流行要求可能建立在这样的看法基础之上，即现存的不平等是某人决策的结果——一种在市场秩序中完全错误、在今天大部分高度干预的‘混合经济中有效性也极为有限的看法。

罗马法中就有着异常发达的身份制度，对其进行现代解读，从源头上理解当时身份的内涵、外延及其功能的变迁历程，不仅能为现代身份制度之研究积累可资参考的历史背景资料，而且也是统一语境、止息纷争、提出有益见解的必要步骤。后来，诉请解放对诉讼形式的借用这个特点越来越淡化了。

身份恒常不变，其结果就是身份高贵者养尊处优，骄奢淫逸，无须努力却万事俱备，它会使人们躺在祖宗的荣誉下断送自己的未来。[75] （二）古罗马社会判断身份的基本要素划分复杂，且具有强烈的人身性质 罗马法上的身份制度是在较为复杂的要素和标准之下确立的。他曾是家子的法官，对于他们所犯的过错，他有权以任何可能的方式加以惩罚，包括采用监禁、身体刑甚至死刑。[31]当然，也有学者将市民身份的取得进行了比较细致的区分，认为市民身份的取得方法可以分为四种：一是出生。[80]没有什么东西比身份更容易获得并维护特权了。

奴隶即使被人侮辱殴打，也不得直接提起诉讼，而是由主人以财产被人侵害的被害人地位出面交涉。因为当主人出现破产、还债等情形时，该特有财产仍然属于主人可支配的财产范围。宣判后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，当日对刘涌执行了死刑。

在美国，民意与司法的角力关系中，民意的实际力量来自媒体。这个问题确实是一片混沌状态，不管怎么样，我们得先行考察当下公案中民意影响司法的各种效应。根据民意对司法有无影响及其影响大小，我把它们大致分为八种情形，我所使用的案例大多数是已审结的公案。假如，尼普打了塔克的鼻子，却在法院诉说他完全是在自己的权利范围内行事。

让我们先简要地梳理以下六对角力关系及其隐藏着的政治力学。正是这个主题元素，才成为公众、媒体和为政者不同程度地干预司法的合乎目的正当的理由。

比如最高法院2009年的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，其中宣布对媒体违反规定的行为要追究法律责任。理由是：第一，司法慎待媒体原则的适用应当充分考虑当事人的公平受审的权利。[26]孟德斯鸠划分国家活动的不同分支领域的目的是要用一种权力钳制另一种权力。民意的参与，体现了法律上的监督的民主性、正当程序等价值，促进了司法的公开透明和公正性。

舆论对司法进行批评或评论时，难免出现非恶意的过激言词，所以司法机关应当对此抱着宽容的态度。每当发生这种情况，陪审团成为一个无法无天的机构，而这些陪审员渲染判决却永远不会被追究责任。于是法院采取调解的办法了结此案，并以涉及当事人秘密为由而不公开调解结果的内容。所以司法权必须完全由行政权脱离出来，并保持独立，任何国家权力不能干涉司法权的运行。

1995年在北京召开的第6届亚太地区首席大法官会议特别重视司法独立问题，大会通过了《司法机关独立基本原则的声明》（又称北京声明）。联合国经社理事会1989年5月24日第1989/60号决议又通过了《＜关于司法机关独立的基本原则＞的有效执行程序》。

[13]民意和舆论并不会自动起作用，是被拿来用的。民意法庭一般有两个裁判者，即民众和媒体。

在这样的政治社会中，政府将它的成年公民看成是富有责任心的道德主体。现在的问题很清楚地集中在这样的问题上—言论（新闻）自由与公平受审权利，两者之间孰先孰后？让我们看看美国亚里桑那大学哲学教授J·范伯格所讲的一个道理：请设想有这样一个早期的未成熟阶段的简单法律体系，它包含着一个法律规则，允许每个人有权在空中随意按任何方向和以任何速度挥动他的胳膊，并且它也包含这样的规则，允许每个人都有权不让鼻子受到拳击。从应然的理论上讲，民意法庭会对陪审团产生影响，但很难对没有陪审团制度的司法活动起影响作用，因为司法机关是独立行使职权的，并且法官的职业习惯往往对民意和舆论抱排斥态度。‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立[30]。1．民意无法从道德情感上接受法律的逻辑而干扰司法。孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，载《中国法学》2010年第3期。

例如严禁刑讯逼供、刑讯逼供取得的证据无效这样的证据规则和观念是被法律人广泛接受的职业逻辑。自从进入互联网时代，互联网成为舆情监视器，网上投射着转型时代的冲突、困顿、无奈和焦虑，有人说，顺着网线可以触摸时代的脉搏与心跳。

7．民意促使个案中引发更深层问题的理论思考。在张金柱案、刘涌案、邓贵大案、胡斌案等等公案的审判过程中，表面上充斥着媒体与民众的声讨和法院的无奈，但这背后实际上存在着四方面权利的冲突，如果不从权利冲突中获得解决冲突的原则和规则，那么，我们绝没有理由说公案中的强大舆论不会对法院造成压力和影响。

这种影响力主体在司法文书中看不到记载，因此被称为司法的匿名者[12]。[32]陈志武：《媒体言论的法律困境：关于新闻侵权诉讼的实证研究》，载怀效锋：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第66页。

我们也能够理解，在制度不健全不合理的情况下，为政者出面角力或矫正都是具有迫不得已的合理性。陪审团制度是司法职业主义和司法平民主义的重要桥梁之一，不是唯一的办法，也未必是无可挑剔的。可是媒体并不以为然，有的认为只要不煽动对抗法律的执行就行。第五条规定新闻媒体因报道案件审理情况或者法院其他工作需要申请人民法院提供相关资料的，人民法院可以提供裁判文书复印件、庭审笔录、庭审录音录像、规范性文件、指导意见等。

其中对司法判决起决定作用的并非法官，而是匿名者。[21]《深圳机场女工梁丽捡，黄金案余波未了》，记者吴俊，http://news. xinhuanet. com/legal/2009-09/29/content-12125448.htm. [22]Jeffrey Abramson： We, the jury, The Jury System and the Ideal of Democracy, Harvard Press 2001. P4. [23]1701年的《王位继承法》是最早确立国王不得干预法律（法院）的一部法律，正是从这里开始，确立了行政不得干涉司法的原则。

5．民意有很强烈的压力，但司法仍然很独立地判断。这时，必然求诸于权益平衡程序，也就是常常指导立法者考虑问题的程序。

再比如张金柱案中汹涌的民意强烈要求法院严惩酒后驾车过失致人死亡的公安局副局长张金柱，张金柱身为公安干部，还酒后驾车，驾车还撞了人，撞了还逃逸，勾住被害人还拖了数里地，逃逸中还拖死了人，拖死的还是个教师，这教师还是个女教师……这都是根据朴素的道德情感来评论的，于是民意一口咬定不杀不足以平民愤，最后导致犯交通肇事罪的张金柱最终被法院按照间接故意杀人罪判处死刑。民众交替结合地利用上访和媒体来传达民意，同时，媒体又刺激和煽动民意。

那么，什么样的情况下可允许新闻媒体进入法庭？媒体对司法的监督到何种程度是合适的？等等，新问题和新争议不断涌现。从司法独立于国王，扩大到独立于一切行政机关、团体和个人。从世界各国实践来看，司法独立在根本上是与言论自由存在紧张关系或曰冲突关系的，这也就是说，司法机关的独立审判权与媒体的新闻自由权之间，具有天然的政治角力关系。在司法与媒体的关系中必须考虑另一个主体，即案件当事人。

[33]这一要求具有两个层次：第一，具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断，或者对公正或信仰的真伪作出判断。可是，如果新闻工作者的新闻职业道德不能满足要求的话，则不仅严重影响公平审判，而且严重威胁法庭的威严—这涉及法律权威和正义信仰。

[41] 通过这样的处理，其实就是以权利（权力）与义务（责任）的关系来处理，这里的效果不仅有了更好的法律效果，还有更好的社会效果。当政府颁布命令，声明它不能放任它的公民听众危险而大逆不道的盅惑之言时，那么政府是在侮辱公民，并否认他们的道德责任。

这类少数案件原本是很平常的案件，但由于某种特殊因素起作用，在社会上可以迅速演变成公共话题，引起媒体和民众的热烈评判，于是个案就成为公众议论的焦点和热点，我把它称为公案[3]。其中，既存在多种主体角色本位的天然固有的力学关系—静态物体关系，比如固有的职业主义与民主主义的较量。